[스크랩] 【맹지에 도로 내는 법】

【맹지에 도로 내는 법】

 

맹지를 벗어나기 위해 도로를 확보하는 방법 Ⅰ

 

'맹지(盲地)'

사전상의 의미는 '공로에 접한 부분이 없는 토지. 도로가 아닌 타 지번의 토지로 둘러 싸여 있는 토지를 말한다.' 로 정의되고 있다.

'盲'이 소경 맹으로 '눈이 멀다'라는 뜻을 가진 것으로 보아, 눈 먼 땅이란 뜻이다.

말 그대로, 길이 없어 차량통행이 불가능한 땅으로 건축 인허가를 받을 수 없고, 주택 신축등도 불가능하다.

이런 이유로 일반적인 토지 투자자라면 토지의 넓은 면적이 도로에 접해 있어야 하고 또한 가능하면 큰 도로에 접한 토지를 선호한다.

즉, 상가 등 근린시설을 건축하고자 할 때는 세장비(도로에 접하는 방향의 땅 길이와 그렇지 않은 땅 길이의 비율)가 낮은 땅이 좋다고 한다. 물론, 주택은 세장비가 높아야 활용가치가 있겠다.

개발 상품에 따라 정도의 차이가 있겠지만 얼마나 큰 도로에, 얼마나 많은 면적이 도로에 접해 있는가에 따라서 토지의 투자가치는 결정된다.

이런 이유로 도로에 접해 있지 않은 토지, 즉 맹지는 거들떠보지 않는 토지가 되어버린다.

그러나 맹지도 하나의 상품으로 거래되고 있고 투자 경험이 많은 고수들이 투자하고 있다는 사실에 주목할 필요가 있다.

좋은 토지, 비싼 토지는 큰 시세차익을 바라기 어렵지만 상대적으로 가격이 저렴한 맹지는 도로만 생길 수 있다면 새로운 생명으로 탄생되기 때문에 투자가치는 있다고 볼 수 있다.

일반적으로 맹지는 주변시세의 50~70%선에서 시세를 형성하고 있다.

시세의 절반가격으로 형성되고 있는 땅에 대해 단점을 보완하여 인근시세까지 접근할 수 있다면 최상의 투자처가 될 수 있다.

바로 그 맹지를 투자하여 성공하기 위해서는 맹지가 아닌 대지로 바꾸면 된다.

즉, 도로를 확보할 방법이 있거나 길을 낼 수 있는 맹지를 찾는 노하우가 있다면 성공할 수 있다.

 

※ 맹지를 탈출하기 위해 도로을 확보하는 방법

1. 구거 점용허가를 받아 진입로를 개설한다.

구거(용수 또는 배수를 위하여 일정한 형태를 갖춘 인공적인 수로, 둑 및 그 부속시설물의 부지와 자연의 유수로 생겼거나 있었던 것으로 예상되는 소규모 수로부지)가 있던 위치였다는 사실이 지적도상에 남아 있으면 지자체에서 구거점용허가를 받을 수 있다. 허가를 통하여 진입로를 사용할 수 있게 되는 것이다.

구거점용허가를 받기 위해서는 측량사무소의 도움을 받는 것이 시간적, 경제적으로 이득이고 허가를 득하면 콘크리크관을 매설하고 도로를 포장하는 방식으로 진행하면 도로가 생기는 것으로 허가기간이 길수는 있지만, 공사기간은 짧은 편으로 단기간에 고수익을 낼 수 있다.

설계용역 및 매립 등에 소요되는 공사비용은 지역별로 차이가 있겠지만, 100㎡의 면적에 약 1,000만원~1,500만 원 정도 소요된다. 100㎡의 면적이라면 4미터 도로에 25미터 길이를 낼 수 있는 면적이다. 이러한 비용으로, 땅의 가치가 바뀌는 것이다.

그럼, 이러한 땅을 어떻게 찾아야 하나.

시골이나 도시화가 덜 된 지역의 지적도를 떼어 보면 의외로 구거가 있는 땅이 많다.

이런 맹지가 있다면, 최우선 투자 대상지로 여겨야 하나 일반 투자자의 눈에는 "맹지는 여전히 맹지다."

구거점용허가로 성공을 한 투자자는 오늘도 수십 장의 지적도를 땔지도 모른다.

관심 있는 투자자라면 지적도를 유심히 살펴보고, 설계사무소 등의 전문가와 교류를 시작하는 것이 좋겠다.

 

2. 각지를 활용하여 지분분할을 이용한다.

지적도를 떼어 토지의 모양과 형태를 살펴보면, 도로와 해당 토지사이에 다른 사람의 토지가 있어 어쩔 수 없는 맹지가 되어 다른 사람의 토지를 매입하여 길을 낼 수밖에 없다.

일반 투자자라면, 포기할 수 있으나 각지(코너 땅, 가로 세로 양쪽이 도로에 접하는 땅)의 특성을 알고 있다면 접근할 만하다.

각지는 2개 이상의 도로와 연결되는 땅이므로 접근이 용이하고 사람들의 눈에 잘 띠어 토지 가치가 상승되는 이점이 있다.

이점을 십분 활용하여, 도로에서 맹지까지 도로를 낸다면 '누이 좋고 매부 좋은'격으로 도로에 접한 소유주는 이전보다 땅의 가치를 높이고 매도한 도로용 토지로 인해 금전적인 이익까지 얻게 되고, 맹지 소유자는 도로를 낼 수 있어 좋다.

쉽지 않은 협의과정이지만, 통하면 열린다는 마음으로 지극정성을 다한다면 성사가 되는 것이다.

물론, 시세의 2~3배까지 치를 준비는 되어야 하겠다. 아울러, 맹지는 상대적으로 넓고 시세의 절반가량 되어야 실익이 있다.

그렇게 됨으로써, 도로 부지를 매수하더라도 손해가 나지 않고 그동안의 마음고생이 보상되기 때문이다.

 

3. 도로를 활용하기 위해 토지사용승낙서를 받는다.

건축법 제35조 (도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제11호 나목의 규정에 의하여 도로의 위치를 지정·공고하고자 할 때에는 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 당해 도로에 대한 이해관계인의 동의를 얻어야 한다.

다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 1. 이해관계인이 해외에 거주하는 등 이해관게인의 동의를 얻기가 곤란하다고 허가권자가 인정하는 경우

2. 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우

이러한 건축법상의 요건에 의해 토지사용 승낙을 받아 사용하고, 그에 따른 지료를 지불하는 방식이다.

일단 도로로 지정되면 토지사용승낙을 해 준 지주라도 함부로 승낙을 철회하여, 도로를 폐지할 수는 없으므로 지료만 청구할 수 있을 뿐이어서 실무상에서 이루어지기 힘든 방식이다.

 

4. 기타 법률적인 방법으로 토지를 사용한다.

지역권은 설정행위에서 정한 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 물권을 말한다.

편익을 받는 토지를 요역지라 하며, 요역지는 1필의 토지이어야 한다. 1필의 토지 일부를 위한 지역권 설정하지 못하나, 승역지는 1필의 토지가 아니라도 무방하다 지역권은 승역지가 요역지에 제공하는 편익의 종류 즉 통행을 기재하여야 하며, 지역권설정의 범위와 관련하여 1필의 토지(승역지) 전부에 대하여 지역권을 설정할 때는 '전부'라고 기재하고, 그 범위가 일필토지의 일부인 때에는 어느 부분인가 그 범위를 명확히 구체적으로 특정될 수 있도록 표시하는 방식으로 요식행위를 갖추는 물권이다.

법률상에서 존재하는 방법에 불과하여 실제로는 일어나기 쉽지 않는 사례다.

 

 

 

맹지를 벗어나기 위해 도로를 확보하는 방법 Ⅱ

 

길은 토지에 있어서 가장 중요한 점검사항의 하나이다. 도로는 토지의 사용은 물론 발전성을 가늠하는 것이며 투자자의 투자결심에 매우 큰 영향을 미친다. 도로의 유무 도로의 종류, 폭과 포장여부 등은 토지가격 결정의 중요한 변수가 된다. 땅을 볼 때에는 기본적으로 도로(길)이 있는지 또 어떻게 접해 있는지를 우선적으로 보아야 한다.

 

1. 도로의 두 가지 의미

도로로 사용되는 토지는 도로로 지정되었을 경우에는 지적법상 “도로”지목으로 등록된다,도로는 토지와 관련된 법률상 두 가지 다른 의미를 가진다. 첫째 도로는 토지의 교통이 편리해지고 접근성을 좋게 함으로써 땅값을 올린다, 도로는 토지의 개발전망과 투자가치를 높이는 가장 중요한 요소가 된다. 이 경우의 도로란 고속도로, 터널, 국도, 지방도로 등 도로법상의 도로와 철도, 연육교, 운하 등 주로 자동차가 다니는 길을 말한다. 통과도로라고 할 수 있다.둘째 도로는 건축물을 올리는데 있어서 반드시 갖추어야 할 필수적 허가요건이다. 도로가 없는 곳에서는 어떠한 집도 지을 수 없다. 이러한 도로는 사람들이 다닐 수 있는 “진입도로”를 의미하는 건축법과 국토계획법 상의 도로를 말한다.통과도로는 도로법상의 도로로서 기본적으로 도로법의 적용을 받고 있다. 도로법 제2조에 의하면 도로라 함은 일반의 교통에 사용되는 도로로서 제11조에 열거한 것을 말한다고 하고 동법 제11조에는 도로의 종류로 고속도로, 일반도로, 특별시도와 광역시도, 지방도, 시도, 군도, 구도 등 7가지를 열거하고 있다. 통과도로는 입지와 접근성 등 투자요인과 밀접한 관련이 있다.지적법 상 도로는 차와 사람이 다니는 부분 외에도 터널, 교량, 도선장, 도로용 엘리베이터 및 고속도로 휴게소 등 도로와 일체가 되어 그 효능을 다하게 하는 시설 및 그 정착물을 포함 한다. 도로는 그 소유자에 따라 국도(國道), 공도(公道)와 사도(私道)로 구분할 수 있다. 도로는 국가와 지방자치단체의 소유일 것이 원칙이나 개인소유인 사도(私道)도 있다. 사도에 관하여는 별도의 사도법이 있다.사도법에 의하면 사도를 개설하고자 하는 자는 시, 구, 군 등 지자체의 개설허가를 받아야 한다. 폐지의 경우도 동일하다. 도로개설을 위한 토지분할은 분할 최소면적의 제한을 받지 않는다, 사도를 개설한 자는 그 도로를 이용하는 타인으로부터 사용료를 징수할 수 있다. 그러나 관계관청의 사전허가 없이 임의로 무단 통행금지나 도로폐쇄를 할 수 없다.

 

2. 도로저촉과 접도구역 완충녹지

경매조서를 보면 때로는 “도로저촉”, “도로 접”이라는 것이 있는데, 이 경우에는 도로관련부서에 구체적인 내용을 확인해 보아야 한다. 접도구역인 경우도 있다접도구역이란 도로구조의 손괴를 방지하고 미관을 보존하며, 교통에 대한 위험을 방지하기 위하여 도로관리청이 도로의 양 경계선으로부터 일정거리를 지정하여 고시된 구역이다. 접도구역에서는 형질변경, 공작물 신축, 증축, 개축이 허용되지 않는다. 건물이나 공작물을 신축하기 위하여 임시 건축물 등을 설치하여 도로를 사용하려면 도로점용허가를 받아야 한다. 현재 접도구역은 고속도로의 경우 전 구간 양쪽 각각 20 m로 지정되어 있고, 일반국도와 지방도 및 군(郡)도는 5 m로 폭이 지정되어 있다. 마을 안이나 시(市)도, 구(區)도는 접도구역이 지정되지 않는다, 도시지역에는 도로의 미관과 교통안전을 위해 도로변에 완충녹지를 설정하는 경우가 있다.완충녹지에는 길을 낼 수 없고 동행도 할 수 없어 건축물신축 시 주의를 요한다.

 

 3. 건축법상의 도로

 집을 지을 때 건축허가를 받으려면 원칙적으로 보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4m의 도로 2m 이상 접해야 한다. 다만, 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역 안의 동 또는 읍지역과 500인 미만의 섬 지역에서의 건축물의 건축 및 이에 수반하는 토지형질변경을 하는 경우에는 이러한 폭 4m의 조건이 완화된다.(국토계획법시행령 별표 1 개발행위허가기준)또 막다른 도로의 길이가 10m미만인 막다른 도로의 경우에는 폭 2m인 경우에도 허용된다. 막다른 도로의 길이가 10m ~ 35m인 경우에는 폭 3m인 경우에도 건축법상 도로로 인정된다. 그러나 막다른 길의 거리가 35m이상인 경우는 폭 6m(다만 읍 면 지역은 4m)이어야 한다.반대로 연면적의 합계가 600평(2,000㎡) 이상인 건축물의 대지는 너비 6m이상의 도로에 4m 이상 접해야 하는 것으로 요건이 강화된다.건축법상 건축의 허가요건인 진입도로가 되는 요건은 두 가지가 있다.첫째 국토계획법, 도로법, 사도법을 근거로 신설, 고시된 도로인 경우가 일반적이다.둘째 건축허가신고 시 지자체장이 그 위치를 지정, 공고한 도로로서, 이 경우에는 도시계획상 향후 도로로 지정될 예정인 예정도로를 포함한다.

 

4. 건축법상의 진입도로 요건

이와 같은 건축법 상 요건의 진입도로에 접하지 않은 토지를 맹지(盲地)라고 한다. 맹지에는 건축허가를 받을 수 없다. 진입도로의 확보는 건축허가의 절대적 요건이기 때문이다.또 도로의 요건을 갖추었다 해도 현재 현황이 대지 안으로 출입 할 수 있는 현황도로가 없으면 건축허가를 받을 수 없다. 그러나 현황도로가 없어도 아직 개설 되지 않은 도시계획상 예정도로를 이용하여 건축허가가 가능하다. 그리고 대지에 접한 도로가 사람의 통행이 불가능한 자동차전용도로(고속도로, 고가도로)인 경우에는 건축법상의 도로로 볼 수 없으며, 이러한 자동차 전용도로에만 접한 토지의 경우에는 건축허가가 나지 않는다.건축법상으로 건축허가를 받을 수 있고 토지거래 시 가장 안전하고 보편적인 도로의 요건은 다음과 같다. ⑴ 도로법 또는 사도법에 의하여 개설된 도로일 것.⑵ 건축허가권자가 허가 시 지정 공고된 도로일 것.⑶ 사람과 차량이 통행할 수 있을 것.⑷ 지적도(임야도)에 표시되는 지적도상 도로일 것.⑸ 지목이 도로일 것.⑹ 국가 또는 지자체 소유의 공로일 것.(사도는 사용료 문제 있음)⑺ 실제사용 중인 현황도로일 것.⑻ 폭 4m이상일 것.⑼ 토지가 2m이상 도로에 접할 것.

 

5. 맹지에 도로를 내는 방법

일반적으로 맹지는 실수요자는 물론 투자자로서도 기피하는 대상물이다. 그러나 상속 등 부득이한 사유로 맹지를 취득한 경우 맹지의 소유자가 반드시 길을 내야 할 사정이 있다면, 다음과 같은 여러 가지 방법 중의 하나를 택하여 길을 낸 후 건축허가를 받을 수 있을 것이다.맹지에 도로를 내는 방법에는 다음과 같은 여러 가지 방법이 있다.⑴ 도로법에 의한 진입도로 개설 혹은 도로지정 고시⑵ 사도법에 의한 사도개설⑶ 인접 토지 매입(단독 또는 공유지분)에 의한 사설도로 개설⑷ 진입토지에 대한 도로사용승낙서를 받아 도로로 사용⑸ 구거의 하천(구거)점용허가에 의한 도로 개설⑹ 민법상 주위토지통행권(민법 제219 ~ 220조)의 주장

⑺ 통로를 위한 민법상 지역권 혹은 지상권 설정으로 도로 개설

이 중에서 가장 많이 사용 하는 것이 3번(도로부지 구입)과 4번(토지사용승낙)의 경우이다.맹지에 이르는 진입도로용으로 타인의 토지를 매입할 경우에는 폭 4m이상이 되도록 하여야 한다. 진입용 도로부분은 후일을 위하여 토지(맹지) 구입 시 함께 매입하는 것이 가장 안전한데, 통상은 단독 매입하게 된다. 그러나 내 땅 뒤에 또 다른 맹지 지주가 있다면 공동으로 매입하여 지분등기를 하는 방법도 있다, 공유지분으로 한다면 영구사용에 전혀 지장이 없을뿐더러, 그 만큼 토지구입비용이 절감될 수 있기 때문이다.일반적으로 가장 많이 쓰는 토지사용승낙서의 경우 특별한 법정양식은 없다.다만 이 때 주의할 것은 이 “승낙”은 법적으로는 토지의 “사용대차”(사용료를 내지 않는 경우) 혹은 “임대차”(사용료를 내는 경우)의 동의이기 때문에 채권계약이라는 사실이다. 예컨대 토지사용승낙을 해 준 지주가 사망한 경우, 도로개설 전에는 그 상속인에 대하여는 이 사용승낙을 계속 주장할 수 없다. 또한 진입도로로 쓰는 땅이 매매되어 소유자가 변경된 경우, 종전의 토지사용승낙은 계속적인 효력이 없어서, 새로운 땅 주인인 매입자에게 다시 사용료를 내야 한다. 따라서 장래를 대비해서 가장 확실한 것은 도로부지를 공유지분으로라도 매입해 두는 것이 안전하고, 경제적일 수 있다. 후일 이웃 토지의 매입자가 도로이용을 제한하거나 도로사용료로 높은 값을 요구할 수도 있기 때문이다.일반적으로 맹지는 투자에 있어서 모든 사람들이 기피하는 물건으로 인정된다. 그러나 맹지라 할지라도 값은 오히려 주변에 비해 싸기 때문에 후일을 감한다면 오히려 투자대상으로서 유용한 경우가 있다. 즉 멀지 않아 보상이 요구되는 도시지역이라든가, 하지만 후일 어느 땐가 도로개설이 예정되는 임야 또 주변의 토지와 합병하여 리모델링의 가능성이 있는 곳은 오히려 투자가치가 있을 수 있다.

 

6. 임도와 농로, 현황도로, 관습도로, 사실상의 통로

실무상 형태와 용도가 건축법상 도로와 유사한 것으로 이를 이용하여 건축허가가 가능한지 의문 되는 것들이 있다, 임도(林道)는 산지 관련법상 산림의 효율적인 개발, 이용의 고화, 임업의 기계화 등 임업의 생산기반정비를 촉진하기 위하여 산림청장이 산림소유자의 동의를 받아 개설한 도로를 말한다. 임도는 수목의 산림경영과 수목의 반출 등 필요한 공적 역할을 하기 때문에 임도를 건축허가 시에 필요한 진입도로로 인정하거나 사용할 수는 없다. 따라서 임도를 이용하여 건물을 신축할 수는 없다. 그러나 조례에 따라 아주 예외적으로 허용되는 경우도 있다.경운기 등이 다니는 시골의 논 밭 사이의 농로를 진입도로로 이용하여 집을 지을 수 있을까? 시골 밭두렁 등을 가로 지르는 농로(農路) 혹은 농도는 도로가 아니고 개인소유의 농지 혹은 한국농촌공사의 농업기반시설에 속한다. 따라서 농로는 건축법상 도로가 아니다. 비록 경운기나 사람이 다니는 현황도로라 할지라도, 일반적으로는 이를 이용하여 건축허가는 받기 어려울 것이다.그러나 지방자치단체에 따라서는 건축조례로 이러한 개인소유의 농로라 할지라도 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 인정하는 경우, 토지소유자의 동의 없이도 도로로 지정할 수 있다는 규정이 있는 경우에는, 이를 이용하여 건축허가를 내 줄 수 있어, 실제로 가능여부는 해당 지자체의 조례를 찾아보아야 확인할 수 있다. 예컨대 충주시의 조례에는 주민이 20년 이상 사실상의 통로로 쓰는 경우(관습상 도로)에는 이해관계인의 동의 없이 도로로 고시할 수 있다는 규정도 있다.또 지적상 도로가 아니더라도 현황도로를 진입도로로 이용하여 집을 지을 수 있는 경우가 있다. 이 중에는 종전에 이 현황도로를 이용하여 건축허가가 난 사레가 있다면, 새로운 건축허가도 가능하다는 질의응답도 있다. 하여튼 현황도로, 관습상 도로, 사실상의 통로 등을 진입도로로 사용할 수 있는가는 실제 구체적인 도로의 이용현황과 토지여건 및 도로여건에 따라, 조례 등의 해석상 차이에 대한 국토해양부의 유권해석과 대법원 판례에 따라 건축허가 여부를 가릴 수 있다고 본다.

 

7. 구거점용허가를 이용한 맹지 탈출

지방 임야의 경우 산의 입구와 지방도로 사이에 하천이 흐르거나 구거가 놓여 있는 경우가 많다. 이런 임야도 맹지인 셈이다. 이런 경우 산에의 진입로를 만들 수 있다면, 임야는 맹지에서 벗어나고, 산주는 땅값을 올릴 수 있다. 어떻게 도로를 만들 수 있을까?이 경우에는 우선 임야와 도로 사이의 구거에 구거(하천)점용허가를 받아 자비로 복개하거나 다리를 놓아 관계관청에 기부채납 한다. 이 후 이를 도로로 사용하면서 도로로 고시토록 하여 정식도로로 인정받으면 된다. 다만 구거 중의 어떤 것은 농어촌정비법상 농업기반시설로 관리청(지자체나 한국농촌공사)의 점용허가를 받아야 하는데, 이를 도로로 만들기는 실무상 그리 쉽지 않을 것이다, 물론 현실적으로 전혀 불가능한 것은 아니다.

 

 

 

맹지와 주위토지통행권 도로

 

집을 짓기 위해서는 도로가 있어야 한다. 건축허가를 받기 위한 도로의 요건은 폭 4m의 도로가 대지에 2m 이상 접해야 한다. 이런 도로를 확보하지 못한 맹지는 건축허가가 나지 않는다. 맹지는 도로가 없는 땅을 말한다.

맹지에 주택을 짓고자 도로를 내는 방법은

1). 주변 토지주에게 토지사용승낙서 받는다.

2). 도로로 사용할 토지를 매입한다.

3). 구거(도랑)나 하천 점용허가를 받아 다리를 건설하는 방법 등이 있다.

토지주에게 토지사용승낙서를 받아서 건축허가를 받는 경우는 큰 돈 들이지 않고 도로를 낼 수 있지만 토지사용승낙서를 선뜻 적어줄 토지주를 만나기가 쉽지 않고, 어렵게 받았다 하더라도 어느 쪽이든 주인이 바뀐다면 토지사용료를 처음부터 다시 협상해야 하는 번거로움이 있으며 새로 지을 경우에는 예전처럼 토지사용승낙서를 받는다는 보장도 없다.

도로로 사용할 토지를 매입하여 사용하는 경우는 문제점은 생기지 않지만 매입할 토지는 일반적으로 시세보다 훨씬 비싸게 매입하는 경우가 대다수이기에 비용이 많이 드는 단점을 가지고 있다.

구거(도랑)나 하천 점용허가를 받아 도로로 사용하는 경우는 맹지와 도로 사이에 구거(도랑)나 하천의 점용허가를 받아서 다리를 놓고 건축 후 지자체에 다리를 기부채납 하는 것이다. 구거의 폭이 넓지 않다면 다리 놓는 비용 얼마 들지 않아서 해볼 만한 방법이다. 물론 구거 때문에 불가피하게 맹지가 된 땅에 해당되는 것이니 그 범위는 매우 좁다.

 

이상과 같은 방법 외에 맹지에 도로를 낼 수 있는 것은 『주위토지통행권』이 있으나 이것으로 건축허가를 받아내기는 쉽지 않을 것 같다. 비록 주위토지통행권이 있음을 확인하는 법원의 승소판결이 있어도 토지소유자의 명백한 의사 없이는 건축허가를 받을 수 없다는 판결이 있다. (대법원판결문(91누3758) 첨부)

주위토지통행권을 사용할 수 있는 경우

1) 맹지인 대지에 이미 주택이나 건축물이 있는데 남의 땅을 통과하여 출입을 하는 경우

2) 농사 등 기타의 목적으로 남의 토지를 도로로 이용하고 있는 경우에 있어서 도로로 이용되는 토지의 소유자가 방해를 할 경우

방해란, 통행을 하지 못하도록 담장을 쌓는다든지, 커다란 구축물을 설치한다든지 하여 도로 사용을 못하게 하거나 통행을 방해하는 것이다. 해당 토지의 소유자가 바뀌게 될 경우에 자주 발생하게 되는데 상호간의 협의가 잘 이루어지지 않으면 쌍방 간에 감정싸움으로까지 번져서 급기야는 통행을 막는 일이 발생할 수 있다. 경매 등으로 토지의 소유자가 바뀐 경우에 이런 일 발생할 확률 매우 높다.

 

이에 대한 해결책 몇 가지

1) 소방서에 신고를 한다.(도로 막으면 소방서에 신고하면 제일 빠름 영구적 방법은 아님)

2) 통행방해배제 소송을 한다.

3) 그리고 주위토지통행권을 이용한다.

가장 많이 다루는 주위토지통행권에 대해 알아보자.

주위토지통행권은 민법에서 보장한 사항이다. 민법 제219조(주위토지통행권)

① 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택해야 한다.

② 전항의 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다. 라고 되어 있다.

주위토지통행권 행사하는 방법은 소송을 해야 한다. 그 경우 일상생활을 하는데 지장이 없을 정도의 노폭 2m 정도를 보장 받을 수는 있지만 나중에 신축, 증축할 것까지 염두에 두어 건축허가에 필요한 노폭까지 보장되지는 않는다.

이와 관련하여 대법원판례 예

1. 주위토지통행권은 현재의 조건에서 인정된다. 장차 이용 상황까지 미리 대비하는 것은 아니다. (대법원판결문 2005다30993 첨부)

2. 토지이용의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우에는 자동차 통행을 허용할 것은 아니다.(대법원판결문 2005다70144 첨부)

3. 어떤 통로가 이미 있다고 하더라도 그 통로가 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하는 경우에도 인정된다. (대법원판결문 2004다63521 첨부)

그리고 도로 개설 비용은 주위토지통행권자(쉽게 말해 도로를 사용하고자 하는 맹지의 주인)가 통로개설이나 유지비용을 부담해야 하며 통행지소유자(쉽게 말해 도로를 내주는 땅주인)의 손해를 보상해야 한다. 다만 통행지 소유자가 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 통행지 소유자가 철거의무를 부담한다. (대법원판결문 2005다30993 첨부)

주위토지를 사용함으로써 통행지 소유자에게 손해를 보상방법에 대한 판례

1. 통상 부동산 점유, 사용으로 인한 이득은 그 부동산의 차임 상당액이다.

감정인의 감정평가 결과에 의한 금액이고 지연 손해금은 연 20%이다.

(서울남부지원 2007나10905 첨부)

2. 보상할 액수는 사용기간 동안 이 사건 통행지의 차임상당액으로 정함이 타당하다.

(광주지법 2003가단3381 판결문 첨부)

 

예외적으로 무상으로 주위토지를 이용할 수 있는 경우도 있다.

민법 제220조(분할, 일부양도와 주위통행권)

① 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지 소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에는 보상의 의무가 없다.

② 전항의 규정은 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다.

분할이나 일부 양도는 주위토지 무상 이용한다는 대법원 판결도 있다. (대법원 94다45869 판결문 첨부) 그러나 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용이 되고 특정승계인에게는 적용되지 않는다. 이미 통로를 개설해 놓은 다음 특정승계가 이루어진 경우에도 마찬가지이다. (대법원 판결문 2002다9202 첨부)

그 외의 경우로는 통행지소유자가 아무런 이득이 없는데도 도로를 막는 행위는 권리남용에 해당되어 인정되지 아니하며, 주위토지통행권자의 허락을 얻어 사실상 통행하고 있는 자에게는 보상을 청구할 수 없고, 주위 토지 통행권자가 대문을 앞으로 설치하는 등으로 통행 이외의 부분으로 사용하는 것은 안 된다.

 

 

맹지가 살아난다. 사설도로 개설 기준 확 풀려

 

진입도로도 없는 맹지 거래가 활성화될 전망이다. 개인이 낼 수 있는 도로의 설치 기준과 절차가 명확하게 정비됐기 때문이다. 그간 명확한 기준 없이 지방자치단체의 권한으로 부여돼 사설도로 개설은 하늘의 별 따기였다. 하지만 이번 조치로 인해 사설도로 개설이 더욱 쉬워질 전망이다.

 

◇'사돈에 팔촌까지' 사설도로 설치 힘들어 → 국토해양부는 사도의 개설 허가 기준 및 절차를 구체화하고 명확하게 정비하는 내용의 '사도법' 개정안이 14일 국무회의에서 의결됐다고 밝혔다.

 

사도(私道)는 토지소유자가 토지의 이익을 위해 스스로 설치한 도로로 지자체의 허가를 받아 조성할 수 있다. 하지만 명확한 기준이 없고 절차마저 투명하지 않아 각 지자체에는 사도 개설에 따른 민원이 빗발치고 있다.

 

국토해양부 관계자는 "개설이 하도 어렵다 보니 지자체장이나 관련 공무원의 친인척 관계를 이용한다든지 하는 음성적인 부분까지 작용해왔다"며 "관련 민원은 각 지자체뿐만 아니라 국토해양부까지 이어졌다"고 말했다.

 

◇ 기준만 맞으면 사도 개설= 국토해양부는 이 같은 문제점이 발행하자, 사도 개설에 대한 명확한 기준을 마련했다.

 

먼저 ▲개설하려는 사도가 설치기준에 맞지 않는 경우 ▲허가 신청자가 해당 토지에 대한 권원을 확보하지 못한 경우 ▲법령상 제한에 위배되는 경우 ▲해당 사도의 개설로 주거환경을 심각하게 침해하거나 통행 안전에 위험을 가져올 것으로 인정되는 경우 등을 제외하고는 사도 개설을 허가토록 정했다. 이에 네거티브 방식의 규정에 따른 행정청의 자의적인 권한 행사를 방지할 수 있을 것으로 기대된다.

 

대신 국토해양부는 사도의 개설공사에 대한 검사제도가 없어, 기준에 적합하게 설치됐는지를 확인할 수 있는 방법이 없다는 측면에서 '사용검사제'를 도입했다. 또 사용검사를 받기 전에는 해당 사도를 사용할 수 없도록 법안에 명시했다.

 

◇사도 개설은 쉽게, 관리책임은 무겁게 → 또한 사도의 관리에 대한 절차도 마련했다. 그간 사도 설치 후 개설자가 사망하거나 법인이 합병하는 경우 사도의 관리에 대한 책임 문제가 대두됐다. 이에 정부는 사도 관리책임에 대한 지위의 양도를 특별자치도지사, 시장·군수·구청장 등에게 신고토록 조치했다.

 

사도가 설치 기준에 맞지 않는 경우에도 행정적 처리방안이 없어 관리가 힘들었다. 하지만 이번 법안을 통해 특별자치도지사, 시장·군수·구청장 등이 사도개설자에게 보수·보완명령을 할 수 있도록 했다. 필요시 통행 제한 또는 금지 등도 할 수 있도록 법안에 넣었다.

 

사도 개설허가 등의 취소 규정도 만들어졌다. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 개설허가 등을 받은 경우, 보수·보완 명령에도 불구하고 여전히 설치기준에 맞지 않아 통행상 위험이 큰 경우, 사도개설자 또는 해당 토지의 소유자가 사도 폐지를 원하는 경우 등에 개설 허가 취소가 가능해졌다. 또 사도 개설허가 등을 취소하는 경우 개설 공사를 중지하거나 해당 사도의 폐쇄토록 정했다.

 

다만 사용검사를 받지 아니하고 사도를 사용한 사도개설자나 사도에 대한 보수·보완명령을 어긴 경우, 정당한 사유 없이 금지행위를 한 경우에 한해 300만원의 과태료를 부과할 수 있도록 했다.

 

김형렬 도로정책관은 "땅을 사서 음식점을 하는 등 토지 이용 시 도로 개설은 필수 사항임에도 관련 법안이 명확치 않아 국민의 불편이 가중됐다"며 "각 지자체별 규정이 다르고 요건 충족이 어려워 사도 개설은 사실상 힘들었다."고 말했다. 이에 "(이번 개정안을 통해) 사도 개설에 대한 명확한 기준과 절차가 제시됨에 따라 개설 가능성 여부도 예측할 수 있는 등 도로 설치가 더욱 쉬워질 것"이라고 설명했다.

 

 

주위토지통행권확인

[대법원, 2005다30993, 2006.10.26]

 

【판시사항】

[1] 도로 폭에 관한 건축 관련 법령 규정과 주위토지통행권의 범위의 관계 및 그 통행권의 범위를 정할 때에 피포위지의 장래 이용상황까지 대비하여야 하는지 여부(소극)

[2] 주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우, 통행지 소유자가 부담하는 의무의 내용 및 그 통로개설·유지비용과 통행지 소유자의 손해의 부담자(=주위토지통행권자)

[3] 원심판결이 주위토지통행권을 인정하면서 통행지 소유자에게 통행지에 설치된 배수로의 철거의무까지 있다고 판단한 것을 주위토지통행권의 효력에 관한 법리오해 등을 이유로 파기한 사례

 

【판결요지】

[1] 건축 관련 법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 반사적 이익으로서 건축 관련 법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기지는 아니하고, 다만 법령의 규제내용도 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 한다. 그리고 그 통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정할 수 있을 뿐, 장래의 이용상황까지 미리 대비하여 정할 것은 아니다.

[2] 주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담한다. 그리고 주위토지통행권자는 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용을 부담하여야 하고, 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하며, 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다.

[3] 원심판결이 주위토지통행권을 인정하면서 통행지 소유자에게 통행지에 설치된 배수로의 철거의무까지 있다고 판단한 것을 주위토지통행권의 효력에 관한 법리오해 등을 이유로 파기한 사례.

 

【참조조문】

[1] 민법 제219조, 주택법 제21조 제1항, 주택건설기준 등에 관한 규정 제25조

[2] 민법 제219조

[3] 민법 제219조, 민사소송법 제423조

 

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결(공1992, 1676), 대법원 1994. 2. 25. 선고 93누20498 판결(공1994상, 1132), 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440(공1997상, 166)

[2] 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다5238, 90다카27761 판결(공1991, 67), 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결(공2006하, 1249)

 

【전문】

【원고,상고인겸피상고인】

장미지역주택조합 (소송대리인 변호사 안재용)

【피고,피상고인겸상고인】

대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 박용석)

【원심판결】

부산지법 2005. 4. 29. 선고 2003나13519 판결

【주 문】

【주 문】

원심판결 중 배수로 철거에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 당초 이 사건 토지에 진입로가 없다는 것을 알고 이를 매입한 점, 원고는 1989. 8. 주택조합 설립인가를 받았으나 1991. 8. 그 인가가 취소되었을 뿐 아니라 그 후에도 진입로를 확보할 기회가 있었음에도 10년 이상이나 아파트 건설사업을 제대로 진행하지 못한 점, 이 사건 토지 대부분은 자연녹지지역으로 아파트 건설은 불가능하고, 건축이 가능한 부분에 대하여 관련 법령상 건폐율 및 용적률의 최대치를 적용해도 24평형 20세대 정도밖에 건축할 수 없어 아파트 건설사업을 계속 추진할 것인지도 불가능한 점, 현재 이 사건 토지는 아무도 점유하거나 관리하고 있지 않은 반면 피고의 주위토지상에 건설된 아파트는 이미 준공검사까지 마친 상태인 점, 원고 주장대로 폭 6m의 통행로를 인정한다면 피고의 토지 위에 건축된 옹벽의 일부까지 철거하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 원고가 향후 이 사건 토지상에 2개동 200세대 아파트를 신축할 계획을 갖고 있다는 사정만으로 피고의 토지상에 원고가 건축허가를 받기 위하여 필요한 폭 6m의 통행로를 보장하는 주위토지통행권이 인정된다고 할 수는 없으므로, 원고가 주위토지통행권을 행사할 수 있는 범위는 사람이 이 사건 토지에서 공로에 출입할 수 있을 뿐 아니라 다소의 물건을 운반할 정도의 폭이 확보되고, 피고로서도 그 소유지상에 건축된 아파트 내부의 사용을 방해받지 않는 범위인 피고 토지에 설치된 옹벽 바깥 부분(약 3~6m 정도의 폭)으로 봄이 상당하고, 나아가 그 통행을 보장하기 위하여 피고는 원고에게 옹벽 바깥 부분에 설치한 배수로 중 위 통행권이 인정되는 범위 내에 있는 부분을 철거할 의무가 있다고 판단하였다.

2. 원고의 상고이유 중 사실오인 주장에 대하여

기록에 비추어 검토하여 보면, 원고가 맹지인 이 사건 토지를 취득한 경위 및 그 후 진입로를 확보하기 위한 별다른 노력이 없었고 이 사건 토지상에 대규모의 아파트 건축은 사실상 불가능하다는 점에 대한 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.

3. 원고의 상고이유 및 피고의 상고이유 중 각 주위토지통행권의 범위에 관한 법리오해 주장에 대하여

원심이 원고에게 인정한 주위토지통행권의 범위에 관하여, 원고는 그 범위가 너무 작다고 다투고, 피고는 반대로 그 범위가 너무 넓다고 다투면서, 각각 원심의 조치에는 주위토지통행권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하므로, 이 부분 원고와 피고의 상고이유를 함께 본다.

건축 관련 법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 그 반사적 이익으로서 건축 관련 법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기는 것은 아니고, 그러한 법령의 규제내용도 그 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 할 것이고( 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결, 1994. 2. 25. 선고 93누20498 판결 등 참조), 그 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440 판결 참조).

이 사건에서 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 원고에게 그 주장과 같은 아파트 건축에 객관적 상당성이 인정되지 않고 장래의 이용상황도 불투명하여 원고의 아파트 건축을 위한 폭 6m의 통행로의 필요도는 그다지 크지 않다고 보이는 반면, 이미 준공검사까지 받은 아파트 단지의 옹벽을 헐어내면서까지 폭 6m의 통행로를 확보하여 주는 것은 주위토지의 소유자인 피고에게 지나친 손해를 강요하는 것이 됨은 명백하므로, 원심이 원고에게 이 사건 토지를 위하여 피고 소유의 주위토지통행권을 인정하면서 그 범위를 원고가 주장하는 폭 6m 전부로 정하지 아니하고 피고 소유의 주위토지에 설치된 옹벽 바깥 부분만으로 정한 조치에, 주위토지통행권의 범위에 관한 법리를 오해하여 그 범위를 너무 적게 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다.

한편, 원심이 원고에게 통행권을 인정한 범위는 피고 소유의 주위토지 중 그 지상에 성토되어 건축된 아파트 단지에서 옹벽과 철망으로 경계 지워진 바깥 부분으로, 위 토지보다 더 고지인 피고 소유의 이 사건 토지로부터의 배수를 위하여 설치한 배수로와 관련한 사항 외에는 그 지상에 건축된 아파트 주민들이나 피고의 직원들이 통행하거나 사용할 가능성이 거의 없는 부분이라고 할 것이므로, 앞서 본 주위토지통행권의 범위에 관한 법리에 따라 원고의 통행로의 필요도와 피고의 손해의 정도를 비교형량하여 볼 때, 위와 같은 원심의 조치에 주위토지통행권의 범위에 관한 법리를 오해하여 그 범위를 너무 넓게 인정한 잘못이 있다고 할 수도 없다.

따라서 원심판결에 주위토지통행권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 원고와 피고의 각 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

4. 피고의 상고이유 중 배수로 철거에 관한 법리오해 내지 심리미진 주장에 대하여

원심은 그가 판시하는 범위 안의 토지에 관하여 원고에게 주위토지통행권이 있다고 판시하면서, 그 부분의 통행을 보장하기 위해 피고에게 그 토지 안에 설치되어 있는 배수로의 철거를 명하고 있으나 이 점은 매우 의문이다.

민법 제219조 제1항 본문에 의하여 주위토지통행권자가 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담하게 되는 것이며 ( 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다5238, 90다카27761 판결, 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 등 참조), 나아가 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용은 주위토지통행권자가 부담하여야 함은 물론, 그 경우에도 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하고 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는 것이다.

따라서 피고에게 위 배수로의 철거를 명하기 위해서는 먼저 그 배수로가 과연 철거를 명할 정도로 통행에 방해를 줄 것인지 여부를 심리하여야 할 것이고, 나아가 통행에 방해가 된다고 인정된다 하더라도 배수로의 원래의 기능이 무엇이며 이를 철거하는 경우에 피고가 받는 불이익이 무엇인지도 심리·교량한 다음, 그 배수로를 철거하지 않고 교량을 설치하든가 이를 복개하는 방법으로 통행 장애를 극복할 방법이 있다면 그러한 방법을 택함이 합리적일 것이며, 이 경우 그에 필요한 비용은 통로의 개설에 필요한 비용으로서 원고가 부담할 성질이라 할 것이고( 대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결 참조), 궁극적으로 배수로를 철거하지 않으면 통행을 하기 어렵다고 판단되는 경우에도 이를 철거하는 비용을 과연 피고로 하여금 부담하게 할 것인지 여부도 매우 의문이므로 이 점에 관해서도 더 심리가 필요하다 하겠다(배수로를 철거하는 방법으로 단지 흙 등으로 매립하는 것만으로 충분하다면 이는 전체적으로 통로개설에 필요한 비용으로서 원고가 부담할 것으로 못 볼 바 아니다).

그럼에도 불구하고, 그러한 심리에 나아가지 아니한 채 아무런 이유의 설시도 없이 바로 피고에게 배수로 철거의무가 있다고 인정한 원심의 조치에는, 주위토지통행권의 효력에 관한 법리오해, 이유불비 내지 심리미진으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고의 이 부분 상고이유의 논지는 이유 있다.

5. 결 론

그러므로 원심판결 중 배수로 철거에 관한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

통행권확인

[대법원, 2005다70144, 2006.6.2]

 

【판시사항】

［1］ 민법 제219조 에 규정된 주위토지통행권이 인정되는 경우, 그 통행로의 폭과 위치를 정하는 기준 및 주위토지통행권을 자동차의 통행이 가능한 범위까지 허용할 것인지 여부 ［2］ 주위토지통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 주위토지통행권에 관한 규정인 민법 제219조 에 정한 요건을 충족하는 경우, 법원이 취하여야 할 조치 ［3］ 주위토지통행권의 행사에 의하여 그 통행에 방해되는 축조물의 철거를 청구할 수 있는지 여부(적극)

 

【판결요지】

［1］ 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 하며, 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 토지이용의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다. ［2］ 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조에 정한 요건을 주장·입증하여야 하며, 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없으나, 이와 달리 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정된다면, 그 일부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 그 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그 부분에 한정하여 청구를 인용함이 상당하다. ［3］ 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위해서는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 한다.

 

【참조조문】

［1］ 민법 제219조 ［2］ 민법 제219조, 민사소송법 제203조 ［3］ 민법 제219조

 

【참조판례】

［1］ 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결(공1992, 1676), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다16076 판결(공1994하, 3068), 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다50656 판결(공1995상, 1155), 대법원 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결(공1996하, 1860), 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440 판결(공1997상, 166), 대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결(공2002하, 1537), 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결(공2005하, 1308) ［2］ 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다47086, 47093 판결(공1992, 2528), 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다51757, 51764 판결 ［3］ 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다5238, 90다카27761 판결(공1991, 67)

 

【전문】

【원고(선정당사자), 상고인】

【원고(선정당사자), 상고인】

【피고, 피상고인】

【피고, 피상고인】

【원심판결】

서울중앙지법 2005. 10. 7. 선고 2005나1710 판결

【주 문】

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 하며( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결 등 참조), 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 토지이용의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다 ( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다16076 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 그 소유의 토지에서 공로에 출입하기 위하여 피고 소유의 이 사건 토지를 통행할 수 있는 권리가 있다고 인정하고, 나아가 그 통행권의 범위에 관한 원고의 주장, 즉 원고 선친들의 가족묘지로 사용되고 있는 위 토지에서 성묘, 벌초, 벌초 후의 초목 반출, 분묘의 설치 및 이장, 비석과 상석의 설치, 식목조경 등의 작업을 위해서는 차량의 출입이 필수적이라는 주장에 대하여, 공로에서부터 제3자 소유의 토지 및 피고 소유의 토지를 차례로 거쳐 원고 소유 토지에 이르기까지의 거리가 약 100m 정도로 가깝고(원심에서의 측량감정 결과에 의하면, 그 중에서 피고 소유 토지 부분은 약 44m에 불과하다) 위 각 토지가 평지인 점 등에 비추어 볼 때 도보로도 충분히 그 목적을 달성할 수 있으며, 그로 인한 비용이 크게 늘어나는 것도 아닐 뿐더러, 위와 같은 작업들이 상시적으로 있는 것이 아닌 점, 이 사건 토지들 주변은 제주시 소유의 공동묘지로서 분묘들이 산재하여 있고 피고도 묘지를 설치하기 위하여 토지를 구입한 점 등 이 사건 각 토지의 이용관계 및 현황, 당사자의 이해관계, 주위환경을 고려할 때, 원고에게 피고 소유의 토지 중 청구취지 기재와 같은 폭 3m의 통로를 차량을 이용하여 통행할 권리는 인정되지 아니하고, 다만 도보를 통하여 출입하는데 필요한 범위 내에서만 주위토지통행권이 인정된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 이 사건 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정이나 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 주위토지통행권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러나 원심이 원고의 이 사건 통행권 확인 청구는 토지 통행의 목적 범위를 벗어나는 것이어서 부당하다는 이유로 그 청구 전부를 기각한 조치는 수긍하기 어렵다.

원심이 인용하고 있는 바와 같이, 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조 소정의 요건을 주장·입증하여야 하며, 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없는 것이지만 ( 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다47086, 47093 판결, 2004. 12. 24. 선고 2004다51757, 51764 판결 등 참조), 이와 달리 원고가 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정된다면, 원고에게 그 일부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 원고의 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그 부분에 한정하여 원고의 청구를 인용함이 상당하다.

그런데 이 사건 기록에 의하면, 원고가 차량을 이용한 통행의 필요성이 있다고 주장하면서 통행권의 확인을 구하는 통로 부분은 피고 소유 토지의 남쪽 경계선에 설치된 담장을 따라 약 3m의 일정한 폭으로 특정한 것으로서, 원고 소유의 토지에서 공로에 이르는 최단거리의 통로이고, 본래 1필지이던 원고 소유의 토지와 피고 소유의 토지가 분할된 후 피고가 그 토지를 취득하기 전부터 원고가 통로로 사용하여 왔던 부분일 뿐만 아니라, 피고로서도 토지 매수 당시 그러한 원고의 통행사실을 알고 있었음을 알 수 있다. 그렇다면 비록 원고에게 차량을 이용하여 피고 소유의 토지를 통행할 권리는 없고 다만 도보로 통행할 권리만이 인정된다고 하더라도, 그 통행으로 인한 손해가 가장 적은 장소는 원고가 확인을 구하는 통로 부분 중의 일부에 해당하는 것으로 봄이 상당하므로, 이러한 경우 원심으로서는 원고가 확인을 구하는 특정의 통로 부분 전부가 민법 제219조 소정의 요건을 충족하는 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라, 원고에게 도보 통행에 필요한 부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사가 있는지 여부, 나아가 도보로 통행하는데 필요한 통로의 폭 및 통로 부분의 면적을 심리한 다음, 원고의 명백한 의사에 반하지 않는 한 원고의 청구를 일부 인용하였어야 할 것이다. 그러므로 이 부분 원심판결에는 주위토지통행권 및 처분권주의에 관한 법리오해, 석명권불행사, 심리미진으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

한편, 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위해서는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 하는 것인바{ 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다5238, 90다카27761(병합) 판결 참조}, 원심이 원고에게 피고 소유의 토지 중 도보를 통하여 출입하는데 필요한 범위에 대하여 주위토지통행권이 인정된다고 하는 한편, 토지 경계에 설치된 담장은 통행에 방해가 되는 장애물이라고 하면서도 그 담장의 철거청구를 배척한 조치에는 판결이유의 모순 또는 주위토지통행권에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 있다.

따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

주위토지통행권확인

[대법원, 2005다30993, 2006.10.26]

 

【판시사항】

[1] 도로 폭에 관한 건축 관련 법령 규정과 주위토지통행권의 범위의 관계 및 그 통행권의 범위를 정할 때에 피포위지의 장래 이용상황까지 대비하여야 하는지 여부(소극)

[2] 주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우, 통행지 소유자가 부담하는 의무의 내용 및 그 통로개설·유지비용과 통행지 소유자의 손해의 부담자(=주위토지통행권자)

[3] 원심판결이 주위토지통행권을 인정하면서 통행지 소유자에게 통행지에 설치된 배수로의 철거의무까지 있다고 판단한 것을 주위토지통행권의 효력에 관한 법리오해 등을 이유로 파기한 사례

 

【판결요지】

[1] 건축 관련 법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 반사적 이익으로서 건축 관련 법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기지는 아니하고, 다만 법령의 규제내용도 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 한다. 그리고 그 통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정할 수 있을 뿐, 장래의 이용상황까지 미리 대비하여 정할 것은 아니다.

[2] 주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담한다. 그리고 주위토지통행권자는 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용을 부담하여야 하고, 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하며, 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다.

[3] 원심판결이 주위토지통행권을 인정하면서 통행지 소유자에게 통행지에 설치된 배수로의 철거의무까지 있다고 판단한 것을 주위토지통행권의 효력에 관한 법리오해 등을 이유로 파기한 사례.

 

【참조조문】

[1] 민법 제219조, 주택법 제21조 제1항, 주택건설기준 등에 관한 규정 제25조

[2] 민법 제219조

[3] 민법 제219조, 민사소송법 제423조

 

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결(공1992, 1676), 대법원 1994. 2. 25. 선고 93누20498 판결(공1994상, 1132), 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440(공1997상, 166)

[2] 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다5238, 90다카27761 판결(공1991, 67), 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결(공2006하, 1249)

 

【전문】

【원고,상고인겸피상고인】

장미지역주택조합 (소송대리인 변호사 안재용)

【피고,피상고인겸상고인】

대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 박용석)

【원심판결】

부산지법 2005. 4. 29. 선고 2003나13519 판결

【주 문】

【주 문】

원심판결 중 배수로 철거에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 당초 이 사건 토지에 진입로가 없다는 것을 알고 이를 매입한 점, 원고는 1989. 8. 주택조합 설립인가를 받았으나 1991. 8. 그 인가가 취소되었을 뿐 아니라 그 후에도 진입로를 확보할 기회가 있었음에도 10년 이상이나 아파트 건설사업을 제대로 진행하지 못한 점, 이 사건 토지 대부분은 자연녹지지역으로 아파트 건설은 불가능하고, 건축이 가능한 부분에 대하여 관련 법령상 건폐율 및 용적률의 최대치를 적용해도 24평형 20세대 정도밖에 건축할 수 없어 아파트 건설사업을 계속 추진할 것인지도 불가능한 점, 현재 이 사건 토지는 아무도 점유하거나 관리하고 있지 않은 반면 피고의 주위토지상에 건설된 아파트는 이미 준공검사까지 마친 상태인 점, 원고 주장대로 폭 6m의 통행로를 인정한다면 피고의 토지 위에 건축된 옹벽의 일부까지 철거하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 원고가 향후 이 사건 토지상에 2개동 200세대 아파트를 신축할 계획을 갖고 있다는 사정만으로 피고의 토지상에 원고가 건축허가를 받기 위하여 필요한 폭 6m의 통행로를 보장하는 주위토지통행권이 인정된다고 할 수는 없으므로, 원고가 주위토지통행권을 행사할 수 있는 범위는 사람이 이 사건 토지에서 공로에 출입할 수 있을 뿐 아니라 다소의 물건을 운반할 정도의 폭이 확보되고, 피고로서도 그 소유지상에 건축된 아파트 내부의 사용을 방해받지 않는 범위인 피고 토지에 설치된 옹벽 바깥 부분(약 3~6m 정도의 폭)으로 봄이 상당하고, 나아가 그 통행을 보장하기 위하여 피고는 원고에게 옹벽 바깥 부분에 설치한 배수로 중 위 통행권이 인정되는 범위 내에 있는 부분을 철거할 의무가 있다고 판단하였다.

2. 원고의 상고이유 중 사실오인 주장에 대하여

기록에 비추어 검토하여 보면, 원고가 맹지인 이 사건 토지를 취득한 경위 및 그 후 진입로를 확보하기 위한 별다른 노력이 없었고 이 사건 토지상에 대규모의 아파트 건축은 사실상 불가능하다는 점에 대한 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.

3. 원고의 상고이유 및 피고의 상고이유 중 각 주위토지통행권의 범위에 관한 법리오해 주장에 대하여

원심이 원고에게 인정한 주위토지통행권의 범위에 관하여, 원고는 그 범위가 너무 작다고 다투고, 피고는 반대로 그 범위가 너무 넓다고 다투면서, 각각 원심의 조치에는 주위토지통행권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하므로, 이 부분 원고와 피고의 상고이유를 함께 본다.

건축 관련 법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 그 반사적 이익으로서 건축 관련 법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기는 것은 아니고, 그러한 법령의 규제내용도 그 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 할 것이고( 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결, 1994. 2. 25. 선고 93누20498 판결 등 참조), 그 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440 판결 참조).

이 사건에서 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 원고에게 그 주장과 같은 아파트 건축에 객관적 상당성이 인정되지 않고 장래의 이용상황도 불투명하여 원고의 아파트 건축을 위한 폭 6m의 통행로의 필요도는 그다지 크지 않다고 보이는 반면, 이미 준공검사까지 받은 아파트 단지의 옹벽을 헐어내면서까지 폭 6m의 통행로를 확보하여 주는 것은 주위토지의 소유자인 피고에게 지나친 손해를 강요하는 것이 됨은 명백하므로, 원심이 원고에게 이 사건 토지를 위하여 피고 소유의 주위토지통행권을 인정하면서 그 범위를 원고가 주장하는 폭 6m 전부로 정하지 아니하고 피고 소유의 주위토지에 설치된 옹벽 바깥 부분만으로 정한 조치에, 주위토지통행권의 범위에 관한 법리를 오해하여 그 범위를 너무 적게 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다.

한편, 원심이 원고에게 통행권을 인정한 범위는 피고 소유의 주위토지 중 그 지상에 성토되어 건축된 아파트 단지에서 옹벽과 철망으로 경계 지워진 바깥 부분으로, 위 토지보다 더 고지인 피고 소유의 이 사건 토지로부터의 배수를 위하여 설치한 배수로와 관련한 사항 외에는 그 지상에 건축된 아파트 주민들이나 피고의 직원들이 통행하거나 사용할 가능성이 거의 없는 부분이라고 할 것이므로, 앞서 본 주위토지통행권의 범위에 관한 법리에 따라 원고의 통행로의 필요도와 피고의 손해의 정도를 비교형량하여 볼 때, 위와 같은 원심의 조치에 주위토지통행권의 범위에 관한 법리를 오해하여 그 범위를 너무 넓게 인정한 잘못이 있다고 할 수도 없다.

따라서 원심판결에 주위토지통행권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 원고와 피고의 각 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

4. 피고의 상고이유 중 배수로 철거에 관한 법리오해 내지 심리미진 주장에 대하여

원심은 그가 판시하는 범위 안의 토지에 관하여 원고에게 주위토지통행권이 있다고 판시하면서, 그 부분의 통행을 보장하기 위해 피고에게 그 토지 안에 설치되어 있는 배수로의 철거를 명하고 있으나 이 점은 매우 의문이다.

민법 제219조 제1항 본문에 의하여 주위토지통행권자가 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담하게 되는 것이며 ( 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다5238, 90다카27761 판결, 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 등 참조), 나아가 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용은 주위토지통행권자가 부담하여야 함은 물론, 그 경우에도 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하고 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는 것이다.

따라서 피고에게 위 배수로의 철거를 명하기 위해서는 먼저 그 배수로가 과연 철거를 명할 정도로 통행에 방해를 줄 것인지 여부를 심리하여야 할 것이고, 나아가 통행에 방해가 된다고 인정된다 하더라도 배수로의 원래의 기능이 무엇이며 이를 철거하는 경우에 피고가 받는 불이익이 무엇인지도 심리·교량한 다음, 그 배수로를 철거하지 않고 교량을 설치하든가 이를 복개하는 방법으로 통행 장애를 극복할 방법이 있다면 그러한 방법을 택함이 합리적일 것이며, 이 경우 그에 필요한 비용은 통로의 개설에 필요한 비용으로서 원고가 부담할 성질이라 할 것이고( 대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결 참조), 궁극적으로 배수로를 철거하지 않으면 통행을 하기 어렵다고 판단되는 경우에도 이를 철거하는 비용을 과연 피고로 하여금 부담하게 할 것인지 여부도 매우 의문이므로 이 점에 관해서도 더 심리가 필요하다 하겠다(배수로를 철거하는 방법으로 단지 흙 등으로 매립하는 것만으로 충분하다면 이는 전체적으로 통로개설에 필요한 비용으로서 원고가 부담할 것으로 못 볼 바 아니다).

그럼에도 불구하고, 그러한 심리에 나아가지 아니한 채 아무런 이유의 설시도 없이 바로 피고에게 배수로 철거의무가 있다고 인정한 원심의 조치에는, 주위토지통행권의 효력에 관한 법리오해, 이유불비 내지 심리미진으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고의 이 부분 상고이유의 논지는 이유 있다.

5. 결 론

그러므로 원심판결 중 배수로 철거에 관한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

부당이득금반환

[서울남부지방법원, 2007나10905, 2008.12.18]

 

【전문】

【원고, 항소인】

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】

서울특별시 구로구 (소송대리인 변호사 김정현)

【제1심판결】

서울남부지방법원 2007. 9. 6. 선고 2006가단67378 판결

【변론종결】

2008. 12. 4.

【주 문】

【주 문】

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고는 원고에게 33,657,000원 및 이에 대하여 2007. 3. 9.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

주문과 같다(원고는 2006. 8. 7. 이 사건 소를 제기하면서 부당이득반환 청구기간을 특정하지 아니한 채 장차 감정을 통해 청구취지를 변경할 것을 예정하고 일단 청구취지금액을 50,000,000원으로 하면서 이에 대한 지연손해금의 기산일을 이 사건 소장부본 송달일 다음날로 하였다가, 1심 소송진행 중 임료감정결과 2001. 8. 7.부터 2007. 2. 28.의 임료합계액을 청구취지금액으로 하면서도 이에 대한 지연손해금의 기산일은 종전과 같이 기재하였고 항소장에도 같은 기재를 하였으므로, 청구취지 및 청구원인 변경신청서 및 항소장 기재 청구취지 중 '이 사건 소장부본 송달일 다음날'은 '이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날'로 선해한다).

【이 유】

1. 인정사실

가. 분할 전 서울 구로구 고척동 산 30-1 임야 5,430평은 1959. 7. 1. 같은 동 산 30-1 임야 264평 및 같은 동 산 30-2 임야 5,160평으로 분할되었고, 그 중 같은 동 산 30-1 임야 264평은 같은 동 162-8 전 873㎡로 등록전환되었다.

나. 위 분할된 같은 동 산 30-2 임야 5,160평에서 같은 동 산 30-3 임야 16,264㎡가 분할되었고, 위 산 30-3 임야는 다시 1979. 1. 25. 같은 동 30-3 임야 15,771㎡와 같은 동 30-6 임야 493㎡로 분할되었다.

다. 원고는 1978년경 같은 동 30-3 임야 15,771㎡ 일대에서 주택건설사업을 추진하기로 하고, 같은 동 29-5 임야, 같은 동 산 29-3 임야, 같은 동 산 30-3 임야, 같은 동 산 31-6 임야, 같은 동 162-9 대지, 같은 동 162-8 전, 같은 동 145-174 대지, 서울 영등포구 개봉동 산 23-4 임야에 대한 토지구획정리사업을 하였고, 1978. 8. 9. 같은 동 162-8 전 873㎡는 같은 동 295 도로 606.9㎡(이하 '이 사건 도로'라 한다), 같은 동 300 도로 474㎡로 환지되었고, 원고는 이 사건 도로를 1978. 10. 6. 매수하여 같은 달 10. 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며, 1979. 3. 24. 위 토지구획정리를 완료하였다.

라. 원고는 위와 같은 토지구획정리사업을 시행하면서 1978. 12.경 같은 동 296 대지 및 같은 동 301 대지 지상에 서림아파트 13개동 414세대를 신축하여 1979. 1. 20. 준공을 받은 후 이를 분양하였고, 당시 입주민들에게 이 사건 도로를 공로에서 서림아파트로 진입하는 통행로로 제공하였다(이후 위 아파트는 1994.경 987세대로 재건축되었다).

마. 당시에는 위 도로의 북쪽에는 주거지가 형성되어 있지 아니하였고, 주로 서림아파트 입주민들이 통행로로 이용하였는데, 이후 위 도로의 북쪽인 서울 구로구 고척동 대 161-67 내지 69, 같은 동 대 162-72 85 내지 88 등에 주택이 들어서고 그 주택의 출입구가 이 사건 도로 쪽으로 향함에 따라 위 주택의 거주자들이 위 도로를 통행로로이용하기 시작하였다.

바. 이후 위 서림아파트가 철거되었고, 그 자리에 1999. 2.경 고척대우아파트가 신축되었는데, 위 재건축 당시 이 사건 도로 쪽에 있던 아파트 출입구가 반대쪽으로 옮겨지고, 이 사건 도로에 접하는 아파트 경계 부분에는 옹벽이 설치되었으며, 위 재건축 시공 회사가 이 사건 도로를 재포장하고, 가로등을 설치하였으며, 하수도를 설치하였다.

바. 피고는 2001. 8. 7.부터 2007. 2. 28.까지 이 사건 도로를 점유하고 있는데, 현재 위 도로는 주로 위 도로의 북쪽에 위치한 주택에 거주하는 주민들의 통로 및 주차구역으로 이용되고 있으며, 이 사건 도로와 고척대우아파트 사이에는 높은 축대와 담장이 설치되어 있고 그 사이에는 나무가 식재되어 있고 고척대우아파트의 주민들의 통로로는 사실상 거의 이용되지 아니하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1-1, 2, 갑 2-1, 2, 갑 3, 갑 4, 갑 5-1, 2, 갑 6-1, 2, 을 1-1, 2, 을 2 내지 9, 11, 12, 을 14-1 ~ 23, 을 15, 16, 19, 21, 을 24-1, 2의 각 기재, 갑 7-1~14, 갑 8-1~47, 을 10, 13, 16, 을 18-1~5의 각 영상, 당심의 국토해양부에 대한 사실조회결과, 1심 법원의 검증결과, 변론 전체의 취지.

2. 부당이득반환의무의 발생

가. 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고 소유의 이 사건 도로를 수용 또는 매수절차 없이 일반공중의 통행에 제공하는 도로부지로 사용하여 사실상 위 도로의 지배주체로서 점유함으로써 법률상 원인 없이 이 사건 도로의 임료상당액의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입게 하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 피고가 점유를 개시한 이후로서 원고가 구하는 2001. 8. 7.부터 2007. 2. 28.까지의 임료 상당을 반환할 의무가 있다.

나. 피고의 주장 및 판단

1) 주장

원고가 서림아파트 분양택지에 위 아파트를 건설하여 여러 사람에게 이를 분할, 매각함에 있어 이 사건 도로가 위 아파트로부터 공로에 이를 수 있는 유일한 통로여서 이를 통행로로 제공하지 아니하고는 나머지 소유지를 택지로서 분할, 매각할 수 없는 사정으로 위 택지의 효용가치를 높이기 위하여 위 도로를 위 택지의 공로로의 통행로로 제공한 것이므로, 원고는 위 택지의 매수인 및 위 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들 기타 그 도로를 통행하는 불특정다수인에 대하여 그 도로를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 것으로 볼 수 있기 때문에 원고는 위 도로에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다. 인근주민들에게 무상통행권을 제공한 것이다.

2) 판단

어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경우에는 그 경위와 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할, 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 참조).

이 사건의 경우에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하여 인정되는 바와 같이, 원고가 서림아파트를 건축하기 이전에는 위 도로 주변에는 주거지가 형성되지 아니하여 주민들이 위 도로를 도로 내지 통로로 이용한 적이 없는 사실, 원고가 서림아파트를 건축하면서 위 아파트에서 공로로 통행하는 통로로 이 사건 도로가 필요하게 된 사실, 이에 원고가 서림아파트의 입주민들에게 자신의 소유인 이 사건 도로를 공로로 통하는 통행로로 제공하게 된 사실, 당시에는 이 사건 도로의 북쪽에 주택이 들어서지 아니하여 위 도로는 주로 서림아파트 주민들에 의해서만 이용되어 온 사실, 위 도로에 통행로가 형성되고 난 이후 위 도로의 북쪽에 위 도로를 향하여 출입구를 낸 위 주택들이 들어서게 되었고 자연스럽게 위 아파트의 입주자 외에 다른 주민들도 위 도로를 사용하게 된 사실, 고척대우아파트가 신축된 이후에는 위 아파트의 출입구가 반대쪽으로 남에 따라 위 도로는 주로 위 도로의 북쪽에 위치한 주택의 거주자들의 통로로 이용되고 있는 사실 등을 종합하여 볼 때, 원고가 자신 소유의 이 사건 도로를 통행로로 제공할 당시 서림아파트의 분양 및 가치상승을 위하여 서림아파트의 입주민들에게 공로에서 위 아파트로 진입하는 통행로로서 제공한 것일 뿐 인근 주민들의 사용을 예상하였다고 볼 수 없고, 이후 위 도로의 북쪽에 거주지가 형성됨에 따라 자연스럽게 위 아파트의 입주자 외에 다른 주민들이 위 도로를 사용하게 되었다고 하더라도 이는 원고가 위 아파트의 입주민들의 생활에 편의를 제공하는 한도에서 다른 주민들의 사용을 제한적으로 수인하였다고 봄이 상당하고, 향후 사정이 바뀌어 위 아파트의 주민들이 위 도로를 통행로로 이용할 필요가 없어진 경우에까지 인근 주민들을 위한 통행로로 제공할 의사로 위 도로를 불특정 다수인을 위한 통행로로 제공함으로써 자신의 배타적 사용수익권을 포기하였다고 해석할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 부당이득반환의 범위

나아가 피고가 반환해야 할 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 통상 부동산의 점유, 사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 황순창의 임료감정결과에 의하면, 피고가 이 사건 도로에 대하여 점유를 개시한 이후로서 원고가 구하는 2001. 8. 7.부터 2007. 2. 28.까지의 이 사건 도로의 차임합계액은 33,657,000원인 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고는 원고에게 33,657,000원 및 이에 대하여 그 변제기 이후로서 원고가 구하는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2007. 3. 9.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 피고에 대하여 위 돈의 지급을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

 

판사 김동하(재판장) 신교식 송미경

토지인도등

[광주지법, 2003가단3381, 2003.11.11]

 

【판시사항】

[1] 주위토지통행권자가 통행지 소유자의 점유를 배제하거나 시설물을 통행지에 설치한 경우, 통행지 소유자가 토지의 인도 및 시설물의 철거를 구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 주위토지통행권자가 통행지 소유자의 손해를 보상하는 경우, 제반 사정에 비추어 보상액수를 사용기간 동안 통행지의 차임 상당액으로 정함이 타당하다고 한 사례

[3] 통행지역권을 시효취득하기 위한 요건 및 통로의 개설이 없이 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실만으로 통행지역권을 시효취득할 수 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

[1] 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 다대한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있으나, 주위토지통행권이 인정되는 경우에도 통행지 소유자의 점유권을 배제할 수는 없고 다만 통행하는 범위에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이며, 통행지 소유자는 그 토지를 사용·수익할 수 있고 다만, 통행권자의 통행을 수인한 의무만을 부담할 뿐이므로, 통행권자가 통행지 소유자의 점유를 배제하거나 그러한 시설물을 통행지에 설치한 때에는 통행지 소유자는 그 소유토지를 전적으로 점유하고 있는 통행권자에 대하여 그 토지의 인도 및 그러한 시설물의 철거를 구할 수 있다.

[2] 주위토지통행권이 인정되는 때에도 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는바, 제반 사정에 비추어 보상액수를 사용기간 동안 통행지의 차임 상당액으로 정함이 타당하다고 판단한 사례.

[3] 시효에 의하여 새로운 지역권을 취득하기 위하여는 민법 제294조에 의하여 계속되고 표현될 것을 요하는바, 통행지역권의 경우 요역지의 소유자가 승역지 위에 통로를 새로 설치하여 그 위를 다님으로써 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 하고, 통로의 개설이 없이 단지 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실이 있다거나 또는 토지의 소유자가 이웃하여 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로는 지역권을 시효취득할 수 없다.

 

【참조조문】

[1] 민법 제213조 , 제219조

[2] 민법 제219조

[3] 민법 제245조 , 제291조 , 제294조

 

【참조판례】

[1] 대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1330 판결

[3] 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2305, 2306 판결(집14-3, 민3)

 

【전문】

【원고】

나양연 (소송대리인 변호사 김철)

【피고】

정안석

【변론종결】

2003. 9. 23.

【주문】

【주문】

1. 피고는 원고에게

가. 별지 기재 토지 중 별지 도면 표시 ㅍ, ㅎ의 각 점을 연결한 선 ② 부분 위에 설치된 가로 1.6m, 세로 1.7m의 철재 대문을 철거하고,

나. 돈 5,240,620원 및 이에 대하여 2003. 8. 8.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 80%는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

주문 제1의 가항 및 돈 8,734,460원 및 이에 대하여 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

【이유】

1. 기초사실

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6호증의 1, 2, 갑 제2내지5, 7, 8호증, 갑 제9호증의 1 내지6, 을 제1 내지 7호증, 을 제2호증의 1 내지 8, 을 제3호증, 을 제4호증의 1 내지 6의 각 기재, 현장검증 결과, 각 감정 결과, 변론의 전취지

가. 별지 기재 토지(이하 '39-6 토지'라고 한다)는 원래 나정자, 나황순, 나상운 및 원고가 재산상속을 원인으로 1976. 6. 9. 소유권이전등기를 마친 것인데, 원고가 같은 날 나정자, 나황순의 각 지분에 관하여, 1978. 12. 23. 나상운의 지분에 관하여 각 지분이전등기를 마침으로써 단독소유권을 취득하였다.

나. 피고는 1976. 9. 3. 39-6 토지에 접한 같은 동 35-15 대 182㎡(이하 '35-15 토지'라고 한다) 및 그 지상의 주택에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득하였다.

다. 한편, 피고는 35-15 토지와 공로 사이에 그 소유의 통로가 없는 관계로, 39-6 토지 중 별지 도면 표시 ㅅ, ㅇ, ㄴ, ㄷ, ㅈ, ㅊ, ㅅ의 각 점을 차례로 연결한 선 내 나 부분 14㎡(이하 '이 사건 통행지'라고 한다)를 공로에 이르는 통로로 사용할 수밖에 없었고, 원고는 피고의 위와 같은 이 사건 통행지 사용을 묵인하였다.

라. 그런데 피고는 피고 소유의 위 주택의 대문을 설치함에 있어서 이를 35-15 토지 내에 설치하지 아니하고, 이 사건 통행지 내인 별지 도면 표시 ㅍ, ㅎ의 각 점을 연결한 선 ② 부분 위에 가로 1.6m, 세로 1.7m의 철재 대문(이하 '이 사건 대문'이라고 한다)을 설치하였다.

마. 현재 이 사건 통행지는 피고만이 통로로 이용하고 있고, 원고가 특별히 이를 통로등으로 사용 및 수익하고 있지는 않다.

바. 이 사건 통행지를 1995. 1. 1.부터 2003. 6. 30.까지 점유 및 사용한 데 따른 차임 상당액은 돈 5,240,620원(기대이율 연 3%)이다.

2. 당사자의 주장에 대한 판단

가. 당사자의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로 피고가 정당한 권원 없이 원고 소유의 이 사건 통행지 내에 이 사건 대문을 설치하였으므로 이를 철거하여야 할 뿐 아니라 가사 부득이 이 사건 통행지를 통로로 사용할 수밖에 없다고 하더라도 그로 인하여 원고가 입은 손해를 보상하여야 한다는 취지로 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 토지에 대한 주위토지통행권을 가지고 있고 통행지역권을 시효취득하였으며 원고가 이 사건 통행지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

나. 판 단

(1) 주위토지통행권과 철거 및 손해보상의무의 발생

(가) 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 다대한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고는 35-15 토지의 소유권을 취득할 무렵 이 사건 통행지를 통행할 수 있는 이른바 주위토지통행권을 취득하였다고 할 것이나, 한편 주위토지통행권이 인정되는 경우에도 통행지 소유자의 점유권을 배제할 수는 없고 다만 통행하는 범위에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이며, 통행지 소유자는 그 토지를 사용수익할 수 있고 다만 통행권자의 통행을 수인한 의무만을 부담할 뿐이므로, 통행권자가 통행지 소유자의 점유를 배제하거나 그러한 시설물을 통행지에 설치한 때에는, 통행지 소유자는 그 소유토지를 전적으로 점유하고 있는 통행권자에 대하여 그 토지의 인도 및 그러한 시설물의 철거를 구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1330 판결 참조).

그런데 피고가 설치한 이 사건 대문은 이 사건 통행지 중 안쪽 부분에 대한 원고의 점유를 전적으로 배제하고 있음이 분명하므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 대문을 철거할 의무가 있다.

(나) 한편, 주위토지통행권이 인정되는 때에도 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는바, 이 사건 통행지를 피고만이 통행로로 사용하고 있고 원고는 특별히 이를 사용 및 수익하고 있지 않은 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고가 보상할 액수는 사용기간동안 이 사건 통행지의 차임상당액으로 정함이 타당하다.

(2) 피고의 통행지역권의 시효취득 여부

이에 대하여 피고는 통행지역권을 시효취득하였다고 주장하므로 보건대, 시효에 의하여 새로운 지역권을 취득하기 위하여는 민법 제294조에 의하여 계속되고 표현될 것을 요하는바, 통행지역권의 경우 요역지의 소유자가 승역지 위에 통로를 새로 설치하여 그 위를 다님으로서 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 하고, 통로의 개설이 없이 단지 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실이 있다거나 또는 토지의 소유자가 이웃하여 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로는 지역권을 시효취득할 수 없다고 할 것인데( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2305, 2306 판결 참조), 피고가 이 사건 통행지를 통로로 개설하였다는 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 살필 필요 없이 이유 없다.

(3) 원고의 배타적 사용수익권의 포기 여부

또한, 피고는 원고가 이 사건 통행지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다고 주장하므로 살피건대, 원고가 이웃하여 사는 교분으로 피고의 이 사건 통행지의 통행을 묵인하여 온 것만으로는 이 사건 통행지에 대한 사용 및 수익권을 포기하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 대문을 철거하고, 원고가 구하는 기간인 1995. 1. 1.부터 2003. 6. 30.까지의 이 사건 통행지에 대한 차임 상당액인 돈 5,240,620원 및 이에 대하여 이 사건 2003. 8. 1.자 청구취지 및 원인변경신청서가 진술된 다음날인 2003. 8. 8.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 생략

 

판사 곽민섭

토지인도

[대법원, 2002다9202, 2002.5.31]

 

【판시사항】

[1] 민법 제219조 소정의 주위토지통행권이 인정되는 경우, 그 통행로의 폭과 위치를 정함에 있어 고려할 사항

[2] 무상주위통행권에 관한 민법 제220조 의 규정이 분할자 또는 일부 양도의 당사자가 무상주위통행권에 기하여 이미 통로를 개설해 놓은 후의 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게도 적용되는지 여부(소극)

[3] 구 건축법 제2조 제11호 (나)목 에 의한 도로로 지정된 경우 건축허가 등을 받은 사람이나 그 도로의 통행자에게 사법상 통행권이 인정되는지 여부(소극)

 

【판결요지】

[1] 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이나, 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는 데 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다.

[2] 무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는바, 이러한 법리는 분할자 또는 일부 양도의 당사자가 무상주위통행권에 기하여 이미 통로를 개설해 놓은 다음 특정승계가 이루어진 경우라 하더라도 마찬가지라 할 것이다.

[3] 구 건축법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호 (나)목의 도로, 즉 '건축허가 또는 신고시 시장, 군수, 구청장(자치구의 구청장에 한한다)이 위치를 지정한 도로'로 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 그 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로 통행할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아니다.

 

【참조조문】

[1] 민법 제219조

[2] 민법 제220조

[3] 구 건축법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호

 

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결(공1992, 1676), 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다50656 판결(공1995상, 1155), 대법원 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결(공1996하, 1860)

[2] 대법원 1985. 2. 8. 선고 84다카921, 922 판결(공1985, 418), 대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카10091, 10107 판결(공1990, 2021), 대법원 1991. 6. 11. 선고 90다12007 판결(공1991, 1898), 대법원 1991. 7. 23. 선고 90다12670, 12678 판결(공1991, 2218)

[3] 대법원 1995. 11. 7. 선고 95다2203 판결(공1995하, 3900)

 

【전문】

【원고,상고인겸피상고인】

안진우 (소송대리인 변호사 구도일)

【피고,피상고인겸상고인】

금호섬유공업 주식회사 (소송대리인 변호사 안석태 외 1인)

【원심판결】

부산고법 2002. 1. 10. 선고 2000나12761 판결

【주문】

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 원고의 상고이유에 대한 판단

민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이나, 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는 데 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결 참조).

원심은 판시와 같은 사실은 인정한 다음, 피고 소유 공장건물의 건축허가에 필요한 통로의 폭은 6m 이상인데, 이 사건 진입도로의 노폭은 그보다 좁은 4.7m 내지 5.2m 정도인 점, 소외 안상우는 소외 주식회사 신풍금속이 스테인리스 강관제조 공장건물을 신축하기 위하여 토지를 매수한다는 점을 알고 있었고, 이에 따라 진입로 입구에는 11t 차량이 회전할 수 있는 공간을 마련해 준다고 약정하기까지 하였던 점, 피고 역시 섬유제조공장을 경영하는데 대형트럭이 이 사건 진입도로를 통하여 피고 공장에 출입하고 있는 점, 원고 소유의 이 사건 산 83-3 임야 639㎡ 중 ㉲ 부분 110㎡ 및 피고 소유인 1033의 4 임야 434㎡ 중 진입도로에 포함되지 않은 부분 등은 그 우측 토지와의 고저 차이로 인하여 그 곳에는 통로를 개설하기 어려운 점 등 여러 사정 등을 종합하여 사회통념에 따라 판단해 보면, 이 사건 진입도로의 전부가 피고 소유 토지에 필요한 통로라고 봄이 상당하다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 주위토지통행권에 관한 법리오해, 판례위반, 심리미진 또는 석명권 불행사의 위법이 없다.

2. 피고의 상고이유에 대한 판단

가. 제1, 4, 5점에 대하여

원심은, 이 사건 각 토지는 원래 원고와 안상우의 공유인 산 83 임야 25,884㎡에서 순차 분할된 것인데, 안상우가 1993. 5. 26. 그 중 1,500평을 위치를 특정하여 신풍금속에게 매도한 사실, 위 매도부분은 산 83 임야의 나머지 부분을 통과하지 않고서는 공로에 출입할 수 없었고, 신풍금속이 그 지상에 스테인리스 강관제조 공장건물의 신축허가를 받기 위해서는 노폭 6m 이상의 진입도로가 필요하였던 사실, 이에 안상우는 중도금을 받는 즉시 분할측량하고, 노폭 6m의 진입도로를 확보해 주며, 진입도로 입구에는 11t 차량이 회전할 수 있는 공간을 마련해 주기로 약정하였고, 이어서 원고 및 안상우는 1993. 7. 5. 신풍금속이 건축허가를 받는 데 필요한 노폭 6m의 진입도로를 산 83 임야에 개설하는 것을 승낙하면서, 향후 5년 간 신풍금속이 이를 무상 사용하되, 기간 경과 후에는 다시 무상사용에 관한 재계약을 체결하기로 약정하였으며, 이에 따라 신풍금속이 이 사건 진입도로를 개설하게 된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실만으로는 1993. 7. 5. 자 약정이 원고가 이 사건 진입도로에 대한 사용수익권을 완전히 포기한 것이거나 진입도로에 대하여 신풍금속에게 통행지역권을 설정해 주기로 합의한 것이라고 보기는 어렵다고 보고, 판시와 같은 이유로 피고에게 민법 제219조의 주위토지통행권을 인정한 후 진입도로에 대한 임료 상당의 손해를 보상할 의무가 있다고 판단하였다.

기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사용수익권의 포기에 관한 법리오해 또는 주위토지통행권에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 피고가 내세우는 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다3619 판결은 사안을 달리하므로 이 사건에 원용할 것이 아니다.

나. 제2점에 대하여

무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는바 ( 대법원 1991. 6. 11. 선고 90다12007 판결 참조), 이러한 법리는 분할자 또는 일부 양도의 당사자가 무상주위통행권에 기하여 이미 통로를 개설해 놓은 다음 특정승계가 이루어진 경우라 하더라도 마찬가지라 할 것이다.

원심이, 피고가 토지의 일부를 양도받은 신풍금속의 특정승계인이라는 이유로 민법 제220조의 규정에 의한 무상주위통행권 주장을 배척한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 법리오해의 위법이 없다.

다. 제3점에 대하여

구 건축법(1994. 12. 22 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호 (나)목의 도로, 즉 '건축허가 또는 신고시 시장, 군수, 구청장(자치구의 구청장에 한한다.)이 위치를 지정한 도로'로 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 그 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로 통행할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아니다 ( 대법원 1995. 11. 7. 선고 95다2203 판결 참조).

원심이, 이 사건 진입도로는 건축법상의 행정처분에 의하여 그 위치가 지정된 도로이므로 그 반사적 효과로서 행정처분이 취소되기까지 무상사용할 수 있다는 피고의 주장을 배척한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 피고의 법률상 주장을 오해하거나 위치지정 도로에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

 

출처 : 부동산 실무박사

글쓴이 : 김태호 원글보기

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